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【案例分析】评标结果到底谁说了算?
案 情

在某政府采购代理机构组织的一批服装面料公开招标项目中,共5家投标人递交了投标文件。项目准时开标,由5名外聘专家组成的评标委员会在当天对所有投标文件进行了评议,并且依法推荐了3名中标候选人。之后,评标委员会和采购人对所有中标候选人进行资格后审,评议过程与结果在规则上不存在问题,但采购人对第一中标候选人并不满意,同时,对排名第二和第三的候选人也不是十分满意。

 

在资格后审的第一轮,评标委员会和采购人并未发现任何问题,但在复核时发现,3家中标候选人均未提供“经过国家法定计量机构鉴定合格的检验检测设备”的相关证明文件,而此条要求是招标文件中的*号条款,必须无条件满足。故评标委员会对此3家投标人作废标处理。这3家投标人均被废标后,本项目剩余的实质性响应投标人已经不足3家,故本项目招标工作被终止。此后,项目经重新修改招标文件、重新发布招标公告再次进行了采购。

 

项目原第一中标候选人在看见废标公告后对评审委员会做法提出质疑,质疑内容涉及资格后审等具体环节。但因为该项目的上述处理结果合规合法,故第一中标候选人的质疑被驳回,此项目第一次采购过程顺利结束。

 

分 析

本案中,有3个细节问题值得思考。

 

第一,评标委员会本应对评标结果拥有绝对的决定权,按照法律规定,采购人是不能随便更改这一决定的。然而,本案中,专家自认为其评议是合法合规的,只因为采购人单方面不满意,采购结果最终受到影响。而代理机构在对投标文件进行审核时发现了可以废标的条件,矛盾被化解。那么,在各方博弈中,到底谁左右着评标结果?

 

第二,本案有关资格后审的问题也引起了各方关注。根据资格后审原则,在确定中标人之前,评标委员会及采购人需要先对项目的第一中标候选人进行资格后审,如果审核通过,则将合同授予该投标人;如果审查没有通过,将按排名排序对该包下一个中标候选人进行审查。以此类推,直至确定最终的中标人。那么,资格后审在评标中的地位如何?对评标结果又有何影响?

 

第三,本案中,投标人的质疑和投诉大多源于信息的不对等,而资格后审的过程是保密的,但之后还是收到了供应商对评标委员会的质疑,说明有人泄露了信息,由此也引发了对评标信息保密性的讨论。

 

关在笼子里的自由裁量权

 

在评标过程中,评审专家常被认为拥有掌控投标人生杀大权的权利,也就是所谓的自由裁量权,这一权利对评标结果的影响力到底有多大?

 

“自由裁量权的本质是在一定价值原则下的自我行为选择,是政府必须掌握、且不容忽视的权利。但这一权利的尺度却很难拿捏。” 北京物资学院商学院教授倪东升解释,“过去曾担任联合国秘书长的安南指出:私心、用智、自由裁量和寻租是导致腐败的温床。因此,这一权利也需要关进笼子里加以限制。”

 

“当然,本案中,导致项目废标的原因是投标人均没有满足招标文件中的必要条件,不涉及专家自由裁量权。”倪东升随后补充道。至于评标专家的自由裁量权对评标结果所产生的影响力,倪东升认为这一点无可厚非,“在评审中,客观分无法更改,而主观分难以量化。因此,专家的自由裁量权可能很大,甚至对采购结果产生决定性影响。此时,考验的就是代理机构在其中的平衡能力。”倪东升说,“具体到现实中,自由裁量权到底用不用,视具体领域而定。既要看中介机构把握的尺度,也要看三方博弈的结果。”

 

“的确,评标委员会的自由裁量权必然存在。” 在这一问题上,北京建纬律师事务所主任谭敬慧也得出了类似的结论。“这主要由于招标文件不可能面面俱到,比如招投标过程中,评标办法也许不能完全覆盖之前招标文件中所提出的条件,在此情况下,只能依据法条来判定。”谭敬慧说,“此外,对经济合理性的判断也会动用到自由裁量权,如对于低于成本价不能中标这一规定,专家又该如何判断成本价?当评标办法本身无法判断时,专家自然会动用自由裁量权。”同时,谭敬慧补充,所有的权利与义务是相对应的,行使自由裁量权也意味着专家需要承担一定的义务。

 

那么,评标专家该如何正确行使自由裁量权?谭敬慧认为专家应先寻找到正当且合理的依据,而对于这种边界的把握,取决于专家的专业素养,以及全面掌握信息的能力等一系列因素。当然,获得更多信息也意味着需要消耗更长的时间,因此,行使权利的时间是否延长十分值得探讨。

 

对于这一问题,陕西省招投标协会顾问、专家委员会主任陈川生将评审专家的责任归纳为三权两责,即对文件真假的质疑权、对供应商好坏的评审权与对中标候选人名次的推荐权,与权利对等要承担的义务包括对评审意见与结果承担个人责任与保密责任。他认为评审专家在评标过程中,对于那些可以从有关渠道获得信息并给予分值的显性因素,专家的自由裁量权是受到限制的,而对于那些诸如工程设计理念等隐性因素,则需要专家充分发挥自由裁量权。

 

“然而,现实情况却是专家的权利责任是不对等的。本案最终以投标人不足3家作废标处理,我个人不赞同这样的做法,开标以后是参数的竞争,而不是人数的竞争。”陈川生表示。

 

对规则的把握是一种权利

 

招标采购活动往往是各方利益的汇集点,采购的结果更是各方博弈的重点,但实践中,采购人的期望往往与专家评审结果大相径庭,采购人意愿是否能左右评标委员会意见?代理机构又该如何在多方博弈中平衡关系?

 

“采购人发现评标结果对自己不利就想方设法进行阻挠,这种现象会不会发生,很大程度取决于采购人对法律规则的掌握程度。这种现象在现实中的确存在,但我不认为这是驱使评委、代理机构更改结果的根源。”倪东升认为,对于代理机构作用的评价是分领域的,有的采购事项的确存在中介在引导的情形,这是不正常却难以避免的。

 

在谈到代理机构在利益博弈中扮演的角色时,中国远东国际招标公司副总裁刘学东认为代理机构还能做得更多。“代理机构不是评委,却需要协助采购工作顺利执行。虽然最终的采购结果是由评标委员会出具,但代理机构仍需要负担一部分责任。本案中,由于不能满足采购人意图,代理机构在对投标文件进行研究时发现各方均没有满足的资格条件,最终化解了三方矛盾,所以我认为代理机构需要清楚自己所处的位置,对于是否能在其中有所作为,这一切都是要建立在对业务熟悉与法律知晓基础上。”刘学东表示。

 

“在政府采购中,编制招标文件和组织评标的能力依然是代理机构的基本能力,具体到本案,评审对象是在没有满足法律规定的前提条件下进入了评审环节,其程序是不合法的。事实上,当代理机构发现评标委员会没有根据法定程序而组建,或没有依据法定程序评标时,应在第一时间予以纠正。”陈川生援引财政部18号令对评标程序中比较与评价步骤的规定,即评审委员会需要按照招标文件规定的评标方法和标准,对资格性检查、符合性检查合格的投标文件进行商务和技术评估,以及综合比较与评价。他认为本案中专家在评标时,没有检查投标文件是否合格而直接评审,是不符合法定程序的。

 

保护专家公正性

 

“资格预审与后审是对立的,这两种方式的相同点在于都需要在开标之前先审查,再评标。对于评审中需要主观判断的内容,大多需要凭借专家经验,对投标人进行快速筛选,一般资格审查不合格的投标人是不能进入下一程序的。”倪东升表示,本案在复核时发现3家中标候选人未满足投标文件中的*号条款而作出废标处理,而事实上,参与投标的供应商一共有5家,评审委员会却没有考虑其余2家投标人资格条件是否符合,再进行下一步评审。“因此,这个案例还不够充分。”倪东升补充道。

 

对于评标过程保密性的问题,陈川生认为,法律规定对评标过程进行保密是对专家公正评标的一种保护,如果在透明的情况下,可能专家会有顾虑不敢讲真话。因此,法律设置时,应确保评审环节的保密性,保护专家公正地发表意见。但是现行法律的缺陷在于,当投标人受到不公正待遇时取证很难。实践中,对于一些评标过程存在明显问题的案件,由于没有证据而难以处理,从而引发现实矛盾。

 

“具体来说,信息保密分不同的层面,除了专家需要对评审信息进行保密外,中介机构也会为避免不必要麻烦而对信息进行保密。”倪东升说,“对于供应商来说,对投标报价的保密,是会对其产生直接影响的。当然,这些信息具体要保密到什么程度,值得探讨。”

 

文章来源:中国政府采购报

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